

Introducción
El objetivo del presente trabajo, es intentar desarrollar acotadamente el instituto del matrimonio en nuestro sistema legal, para luego hablar de un instituto matrimonial sin distinciones sexuales dentro del mismo. Es decir, que las parejas homoafectivas, se equiparen en derechos y nombres, a las heterosexuales. Haciendo referencia entonces, a los cambios que han sufrido los regímenes matrimoniales en otros países. Algunos de los cuales, no han sido tomados en cuenta a la hora de la conformación de gran parte de nuestras estructuras legales (si apreciamos las notas de la codificación civil, claro que sí); pero que por ello, no dejan de ser sustentos cómo Derecho Comparado, y son un ejemplo a los derechos humanos, en cuanto al principio de igualdad de todos los hombres, entre otros.
Breve reseña histórica:
A lo largo de la historia, hemos podido observar distintas formas familiares. En un principio, endogámicas y exogámicas. Más adelante, apartándose de los sistemas endogámicos, la Iglesia propone la exogamia, limitando los lazos consanguíneos hasta un séptimo grado, para más adelante disminuirlo a un cuarto grado. Carlomagno, se aparta de tales recomendaciones, volviendo a la endogamia, para una conservación patrimonial al momento de la sucesión.
Haciendo un fugaz repaso de la palabra matrimonio, y sus orígenes, podemos obtener que la misma es utilizada como denominación de la institución social y jurídica derivada de la práctica y del derecho Romano. El origen etimológico del término es la expresión "matri-monium", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad.
La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que, la posibilidad que la naturaleza brinda a la mujer de ser madre, quedaba subordinada a la exigencia de un marido al que ella quedaría sujeta al salir de la tutela de su padre. Y de que sus hijos tendrían así un padre legítimo, al que estarían sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater familias.
De allí surge, en nuestra sociedad y sociedades hermanas, que el matrimonio tradicional, en sus imaginarios, es la unión entre un hombre y una mujer, que tiene como finalidad la constitución de una familia. Tal concepción ortodoxa, ha sido cuestionada ya que hombre y mujer, hoy en día, no se une para constituir una familia, sino que sólo para convivir. Aunque, también, se ha cuestionado el significado de la palabra familia. Actualmente, capaz que de otro imaginario social, el concepto de familia tiene que ver más que nada con la interrelación de una persona, con uno o más sujetos, cotidianamente a lo largo de cierto desarrollo de un tiempo y espacio. La familia no se encuentra, solamente limitada a parientes y cónyuges, sino que está más arraigada a lazos de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. Caracteres comunes que tienen los concubinatos, las familias ensambladas, y las parejas homosexuales. Coincidiendo con Medina, el concepto de familia no puede ser restringido al grupo humano que tiene en común vínculos parentales o matrimoniales. De ser así, nos estaríamos olvidando de familias extramatrimoniales sin hijos, yendo en contra de aceptaciones jurisprudenciales y legislativas.[1] De manera muy impersonal, tomando aquellos caracteres, hasta se ha podido escuchar que familia pueden ser íntimos amigos, de solteros sin hijos, sin hermanos y progenitores. Un gran debate.
Unido a ello, y suponiendo que aquella concepción popular de familia, es la tomada para el armado del concepto de matrimonio tradicional, la cuestión es la siguiente. ¿Por qué debe hablarse sólo de hombre y mujer? Atacando entonces, al concepto actual de matrimonio. Si bien, los orígenes de la palabra matrimonio, dan a entender una relación entre hombre y mujer, la misma también significaba que la mujer se encontraba sometida al hombre. Claramente, ello hoy cambió y se superó. La mujer es igual al hombre.
Se ha dicho que la familia es una institución particularmente conservadora. Y en efecto lo es, porque a través de un prolongado proceso de socialización, la familia transmite valores éticos y sociales, hábitos, costumbres, normas, roles, relaciones y expectativas tendientes a "preservar" las pautas culturales heredadas, que se van trasmitiendo de generación en generación." (Donini 1971)
Las familias forman a sus descendientes, para enfrentar el mundo externo, y a pesar de que es conservadora y se resiste a los cambios, es influida por los principales cambios que se producen en el contexto con el que interactúa activamente.[2]
Matrimonio. Consentimiento. Análisis.
Código Civil
Cómo ya sabemos, nuestro Código Civil en su artículo 172[3], recepta que para la existencia del matrimonio, es indispensable el consentimiento de hombre y de mujer, ante autoridad competente. Hoy en día, tal exigencia de “hombre y mujer” se encuentra cuestionada en algunos regímenes, y en países europeos la cuestión se encuentra respondida, y superada. Tal indagación radica en la concepción antigua y ortodoxa, influida por la Iglesia Católica, de nuestro Código Civil, impidiendo así a la incorporación dentro del espectro “matrimonio” a parejas del mismo sexo.
Hoy nos encontramos con un sistema legal, en el cuál si bien, en alguna jurisdicción, cómo Capital Federal, o en algunas ciudades de la Provincia de Córdoba, reconoce mínimos derechos a parejas de hecho del mismo sexo, con el nombre de Unión Civil, otorgando un reconocimiento por parte del Estado, en razón de su estabilidad, y unicidad (algunos caracteres del matrimonio tradicional), éste sigue siendo insuficiente. Ello debido a qué no se le reconocen ni derechos sucesorios, ni de filiación, ni de adopción.
Algunos proponen, para evitar mayores conflictos, la creación de un nuevo instituto que otorgue similares derechos al de las parejas heterosexuales; es decir, un instituto paralelo al matrimonio, con similares derechos, y diferente denominación. Dichos “mayores conflictos”, son incompatibilidades originadas por creaciones ortodoxas, dentro y fuera de movimientos GLTTB (Gays, Lesbianas, Travestis, Transexuales y Bisexuales), ya señaladas ut supra, de origen tanto “natural” y/o religioso, y semántico. La distinción entre un tipo de unión y otra, sería cómo aquella antigua categorización de descendientes “incestuosos”, hoy jurídicamente eliminadas por ser discriminatoria y degradante hacia la persona que se encuentre en tal situación. Tratando de desarrollar acotadamente aquellas argumentaciones que optan por un instituto paralelo, y refutarlas respectivamente, se puede decir que en cuánto a las llamadas naturales, se las conoce también cómo procreativas (incluidas aún dentro de las religiosas, que no desarrollaré, aunque aclararé que tales prefieren categorizarlas cómo uniones ilegítimas o de transgresión, insistiendo en fundamentos similares que dieron a luz a los de la discriminación de hijos extramatrimoniales[4]).
Estas posiciones procreativas sostienen que la unión de un hombre y una mujer, tanto en su unión de hecho, cómo la de derecho (es decir, la reconocida por el Estado), tienen cómo fin la procreación. Tal afirmación, cae por su propio peso. Actualmente, la infertilidad –hablaría de una decisión- no es impedimento, en principio, en nuestro régimen, para contraer matrimonio. No es objetivo del Estado, con el matrimonio, la procreación. Sino que es, la regulación de los nexos individuales en una sociedad, en un tiempo y espacio determinado, para configurar el comportamiento de sus integrantes tanto cultural, cómo jurídicamente, dando forma a la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus. Ha quedado en claro, que tal propuesta del instituto paralelo, a mí entender, es desacertada. Y en ciertos casos, por tener matices autodiscriminatorios, al existir activistas GLTTB que desconfían de sus propias capacidades, y cuestionan el rol de sus parejas dentro del matrimonio, disminuyéndose cómo seres humanos dignos.
En el derecho comparado, se ha incluido a las parejas homoafectivas dentro de los alcances del matrimonio, superando así por segunda vez en la historia, al origen etimológico de la palabra matrimonio. La primera superación ocurrió cuándo a las mujeres se les dio mismos derechos existenciales, que a los del hombre; rompiendo así, con ese sentido de “sometimiento de la mujer hacia el hombre”, cayendo oportunamente, la otra argumentación semántica que había nombrado más arriba.
Analizando desde otro punto, también considero que sería innecesario y poco práctico. ¿Por qué? Porque un instituto paralelo, traería aparejados conflictos analógicos con su instituto hermano “matrimonio”. Con planteos similares a ¿Por qué la pareja mujer puede adoptar al hijo de su pareja hombre, y la pareja gay de otro gay, no puede coadoptar al hijo de éste último? Ello lo digo, hipotetizando que en caso de crearse un nuevo instituto, no se le permitirían a parejas homoafectivas la posibilidad de adoptar; ya que, si se le permite, entonces no estaría hablando de una “impracticidad”, sino de una “innecesariedad” legislativa y jurídica.
El niño debe tener una contención íntegra en su desarrollo. A falta de uno de sus progenitores, sería ideal que la pareja gay de otro gay, pueda coadoptar al hijo de aquél, para poder ejercer la patria potestad del niño en forma conjunta, y para una mayor integración cultural, y psicológica del mismo. Y por qué no, también poder adoptar, una pareja homoafectiva a un niño que se encuentra en adopción. No están comprobadas científicamente, si las inclinaciones sexuales de un ser son de origen cultural. Si lo fueran así, toda esta problemática no existiría. En definitiva, si se ha dejado de considerar que la homosexualidad es una enfermedad, ¿qué es lo que les impide a los GLTTB poder adquirir tales derechos?
Citando a legisladores españoles, que vienen al caso con nuestra realidad, se puede afirmar que ya hay casos de homosexuales que, ocultando su identidad sexual, han adoptado un niño. Entonces, la inclusión de parejas homoafectivas, dentro de los alcances del matrimonio, permitirá que la custodia legal recaiga en ambos miembros de la pareja, lo que dota al niño de más seguridad jurídica. Proporcionando así al niño, un desarrollo adecuado, y eliminando todo tipo de discriminación hacia la comunidad homosexual, que no responde al espíritu constitucional.[5]
Derecho Comparado. Ideas del mismo, y referencias al nuestro.
En los últimos tiempos, en países cómo Holanda, Bélgica, Noruega, España, Sudáfrica, Suecia, y en Massachussets, Maine (estados de los Estados Unidos) han reconocido los mismos derechos, con los mismos nombres. Es decir, han cambiado la antigua definición legal de “matrimonio” al concebirlo únicamente cómo la UNIÓN DE DOS PERSONAS. Todo ello, gracias al fuerte reclamo social impulsado por comunidades GLTTB, para regularizar relaciones de hecho que se encontraban prácticamente desconocidas y desamparadas por un sistema que no les brindaba derechos con seguridad jurídica, ya que en algunos sólo reconocían derechos de pensión. Cómo sostuvo la Corte Suprema de Massachussets: “sin el derecho de elegir con quien casarse, a las parejas del mismo sexo no sólo se les niega la plena protección que les brindan las leyes sino, además, se los excluye del acceso a toda una gama de experiencias como seres humanos’”.
Entonces, uno se preguntará cuál es la traba en nuestro país. Yo respondería la falta de voluntad estatal (entendiendo al Estado cómo territorio, pueblo, y gobierno legitimado por aquél). Ya qué, si es por cuestión de no afectar susceptibilidades de la sociedad, informaría que, según una prestigiosa consultora de nuestro país que ha realizado encuestas con respecto al tema, en Capital Federal y Gran Buenos Aires, siete de cada diez personas están a favor de hablar de matrimonio, incluyendo a las parejas compuestas por personas del mismo sexo.[6] ¿Con ello a qué quiero llegar? A lo más importante. A la aceptación social. Para cambiar el sentido de un vocablo, se requiere aval social. Ese mismo aval que le da vida al derecho. Ese aval que también da seguridad.
En parte del mundo se han modificado Códigos Civiles, siendo así qué en aquellas naciones dónde se ha dado curso a la propuesta planteada, se han eliminado, casi en absoluto, grandes diferencias jurídicas que pesaban sobre las comunidades GLTTB. A Latinoamérica-Occidente le queda un largo camino, pero muy posible. Modificando los Códigos Civiles, sin hacer parches complementarios, que dejan más inseguridad jurídica que a la que le temen aquellos que se oponen. Es cuestión del reemplazo de aquellos pensamientos arcaicos que aluden a la moral y buenas costumbres; de cuestionamientos de aquellos supuestos conceptos naturales (toda palabra y sentido de la misma es creada por el Hombre. Ese Hombre, que a medida que avanza la sociedad en la que vive, le cambia sus significados, para un mejor entendimiento e integración socio-cultural); es cuestión de la integración y desarrollo de niños en adopción; es cuestión de más aceptación, tolerancia a la diversidad, y tiempo.
A modo de conclusión
Concluyendo, propongo reciclar nuestro régimen matrimonial, "un pequeño cambio en la letra que acarrea un cambio inmenso en la vida de miles de compatriotas[7]”.
¿Cómo? Manteniendo su funcionamiento, pero incluyendo a las parejas compuestas por personas del mismo sexo. Readaptando el Código Civil Argentino, para que pueda leerse un texto similar al del de España: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo[8]”. También reemplazando las palabras "marido", "mujer", "padre" o "madre" de algunos artículos, a "cónyuge" o "progenitor", cómo se ha hecho en los textos legales españoles y de otras naciones.
Permitiendo entonces, ver la luz, al disuadir nebulosas que tenemos hoy en el derecho, que se generó por el reconocimiento parcial de tales parejas en ciertas jurisdicciones, y con las pensiones a nivel nacional. Permitiendo la inclusión de muchos niños que anhelan ser criados y educados en casas, y no en hogares, que si bien le brindan amor y contención, no lo hacen con la misma atención y dedicación de una pareja unida y conformada, dispuesta a cuidar de él. Permitiendo una vida social sana, sin discriminación, que ocasionaría aún un régimen paralelo. Régimen paralelo que para un futuro, sería fácilmente atacado jurídicamente. Régimen paralelo que continuaría haciendo diferencias, poniendo en jaque constantemente a la dignidad humana de quienes componen, activa o pasivamente, las comunidades GLTTB.
Culminando, se recuerda que no se trata sólo de derechos económicos y patrimoniales, cayendo así en eufemismos, sino de poner en pie de igualdad a las familias, respetando y respaldando la misma dignidad para todas las personas. Los mismos derechos, deben tener los mismos nombres. [9]
SECONDI Patricio Augusto
[1] MEDINA Graciela, Uniones de Hecho Homosexuales, Rubinzal Culzoni, 2001.-
[2]DE ANDREIS Mirta, “Organizaciones familiares emergentes”, Psicopedagoga, Licenciada en Ciencias de la Educación (UBA), Especialista en problemáticas de las Organizaciones Familiares (UNSAM), Especialista en Neuropsicología de los Trastornos del Aprendizaje (Fundación Latinoamericana) - Centro de Salud Mental Saavedra. A ella corresponde el penúltimo y último párrafo de la introducción del presente trabajo.-
[3] Art. 172 Código Civil Argentino, texto completo: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.-
[4] Roswhitha Hipp, T., Orígenes del matrimonio y de la familia moderna, Revista Austral de Ciencias Sociales, Universidad Austral de Chile, 2006.-
[5] Barrena Adolfo, del partido político español Izquierda Unida ; Ortíz María Ángeles, del Partido Socialista Español.-
[6] Consultora Analogías, http://www.analogias.com.ar
[7] Rodríguez Zapatero, José Luis – Presidente de España. Palabras textuales al anhelar la decisión del Congreso español, de reconocer los matrimonios a parejas homoafectivas. 30 de Junio de 2005.
[8] Art. 44 del Código Civil de España: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo" – Anterior Art. 44 establecía: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código".
[9] LUBERTINO, María José – Abogada, Presidenta del INADI. Palabras expuestas a Página/12, el día 14 de agosto de 2009, en nota titulada “Derecho de Igualdad” del nombrado periódico. (El orden de sus palabras, en el presente trabajo, fueron alteradas)
Bibliografía:
- El concepto de matrimonio en el Código Civil, Luis Martínez Vázquez de Castro, Aranzadi, 2008
- Matrimonio y Homosexualidad, Montesinos Sánchez Nieves, Universidad de Alicante, España 2006
- Derecho de Familia – Revistas Interdisciplinarias de doctrina y jurisprudencia – Lexis Nexis (Varias)
- Manual de Derecho de Familia, Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, Astrea – 2004
- Página Web del Centro de Salud Mental Saavedra – http://www.csms.com.ar/news1.php?Id=41
- Uniones de hecho - Homosexuales, Graciela Medina, Rubinzal Culzoni, 2001.-
Presentado en VI Congreso Nacional de Derecho, San Miguél de Tucumán, Tucumán, Argentina. Septiembre de 2009.-
Quiero agradecerle a Leonardo Pérez Hegi (Profesor - Derecho UNMdP; Defensor Oficial), Laura Cipriano (Profesora - Derecho UNMdP; Abogada), a mi papá Jorge (Profesor - Derecho UCASAL; Juez) y a mis amigos (Gabriel (Dcho.), Francisco (Dcho.), Mariano (Psi.), Lorena (Dcho.), Florencia (Dcho.), Micaela (Dcho.), y Belén (Dcho.) por brindarme sus tiempos dando sus consejos y críticas, para poder armar el presente trabajo y conseguir el asentimiento de presentarlo en el VI Congreso Nacional de Derecho en Tucumán, en Septiembre de 2009. Claro que no me olvido de la espectacular banca que han hecho mis amigos del Centro de Estudiantes y compañeros de la Facultad de Derecho de la UNMdP, a los quienes también les agradezco enormemente.-
(también en: http://patoasecondi.blogspot.com/ o http://patoasecondi.wordpress.com/)

